N.B. Het kan zijn dat elementen ontbreken aan deze printversie.
Faillissementen Een groeiende groep bedrijven doet een beroep op een nieuwe wet om faillissement te voorkomen. Deze dwangwet voorkomt dat één schuldeiser een levensvatbaar bedrijf over de kop kan laten gaan. Een goede aanvulling op het isolventierecht, of een potentieel risico op misbruik?
:format(webp)/s3/static.nrc.nl/images/gn4/stripped/data104937976-611777.jpg)
Een klant in een Big Bazar-filiaal. Een faillissement is wederom opgeschort door een herziening van de faillissementswet.
Foto Ramon van Flymen
Het is een juridische worsteling van welhaast epische proporties, de overlevingsstrijd waarin koopjesketen Big Bazar verzeild is geraakt. Sinds de pandemie worstelt het bedrijf met zijn bedrijfsmodel, in 2007 bedacht om concurrent Action de loef af te steken. Dat leek lange tijd goed te gaan, met een forse expansie naar tientallen winkels in heel Nederland, totdat het niet meer ging.
Het bedrijf heeft nu onvoldoende geld in kas om nieuwe producten te kopen (de totale schuld zou 30 miljoen euro bedragen, de verliezen stapelen zich al jaren op), en heeft bij meerdere winkelverhuurders en leveranciers grote betalingsachterstanden opgelopen. Een aantal van de schuldeisers vroeg daarom faillissement aan van de keten. Na wat juridisch gepingpong (geen uitstel, wel uitstel, toch geen uitstel) lijkt Big Bazar dinsdag een laatste reddingsboei gevonden te hebben: de ondernemingsraad van het bedrijf vroeg de rechter om een herstructureringsdeskundige aan te stellen, die een akkoord tussen Big Bazar en zijn schuldeisers moet zien te sluiten. Totdat de rechter daar een besluit over heeft genomen, is een faillissement wederom opgeschort.
Dat Big Bazar de strijd zo weet op te rekken, is te danken aan een recente herziening van de 130 jaar oude faillissementswet. Waar voorheen eigenlijk alleen surseance (uitstel van betaling) gebruikt kon worden als ‘afkoelingsperiode’, is er per 1 januari 2021 een extra mogelijkheid geïntroduceerd om onder een faillissement uit te komen. Het doel van de aanpassing is om ondernemingen die nog economisch levensvatbaar zijn, maar die vanwege een zware schuldenlast failliet dreigen te gaan, te helpen met reorganiseren, in dit geval dus de schuldenlast herstructureren.
Whoa-procedure
Deze nieuwe optie heet de Whoa-procedure, en dat staat voor de Wet homologeren onderhands akkoord. In gewoon Nederlands kan de rechter dankzij de Whoa een onderhands akkoord tussen een onderneming en zijn schuldeisers goedkeuren (homologeren), waarbij onder voorwaarden alle schuldeisers aan het akkoord gebonden worden, ook de tegenstemmende. Zo wordt schuldsanering mogelijk zonder dat alle schuldeisers hier individueel mee hoeven in te stemmen. Niet voor niets heeft de insolventiepraktijk het over ‘dwangakkoorden’.
Sinds de wet in werking trad, is het gebruik ervan fors toegenomen, constateerde het Financieele Dagbad onlangs. Waar in 2022 in totaal 111 bedrijven een beroep deden op de Whoa-procedure, waren dat er in de eerste helft van 2023 al 116. Het grootste deel daarvan was achter gesloten deuren, een klein aantal zaken speelde zich in het openbaar af, zo schreven de rechters die samen de zogenoemde Whoa-pool vormen in hun jaarverslag. Onder meer het dreigende faillissement van voetbalclub ADO Den Haag (2022) en die van scheepsbouwer IHC (2023) waren grote, in het oog springende Whoa-zaken.
Dat roept de vraag op of met de komst van de Whoa er een extra mogelijkheid gekomen is voor ondernemers om onder een faillissement uit te komen. Feit is dat in de coronapandemie het aantal faillissementen mede dankzij ruimhartige overheidssteun extreem laag was. Het groeiend aantal bedrijven dat nu alsnog in de problemen komt, is in die zin een soort inhaalslag. Daar komt bij dat de opstelling van de fiscus, vaak een van de belangrijkste schuldeisers in een faillissement, mede door corona ook veranderd is. Een groot deel van de bedrijven dat nu in de problemen is gekomen, heeft namelijk een forse schuld staan bij de fiscus. Vaak is de fiscus onverbiddelijk: de schuld moet terug, of althans zoveel mogelijk en desnoods ten koste van andere schuldeisers. Maar nu, zo zegt onder meer hoogleraar insolventierecht Rolef de Weijs, stelt de fiscus zich coulanter op. Daar komt binnenkort verandering in, omdat de fiscus per 1 oktober aanstaande de teugels flink gaat aantrekken.
Levensvatbaar
Voor veel van de bedrijven met een coronaschuld zal alsnog de vraag beantwoord moeten worden of die levensvatbaar zijn, dat is immers de kern van de Whoa. Aan de rechters in de Whoa-pool de taak om dat niet alleen juridisch, maar ook financieel-economisch te gaan vaststellen. De verwachting is dat veel ondernemers eigenlijk ten onrechte in leven gehouden zijn in de pandemie, en nu dus alsnog onderuit zullen gaan. Die zullen ook niet gered worden door de Whoa. Maar voor bedrijven die wel verder kunnen, is het hebben van omvangrijke schulden an sich minder doorslaggevend geworden voor hun voortbestaan. Schoenenketen Shoeby is daar een voorbeeld van. Ook dat bedrijf deed deze week een beroep op de Whoa om tot een deal te komen met zijn schuldeisers. De rechter moet zich nog over dat verzoek buigen.
:format(webp)/s3/static.nrc.nl/images/gn4/stripped/data104892677-a98840.jpg)
Dat gezegd zijnde, is De Weijs toch kritisch op de nieuwe wet. Hij vindt dat met name de ‘gewone’ schuldeisers als leveranciers of verhuurders de dupe dreigen te worden van een te makkelijke hantering van de Whoa. „Als een van de groepen van schuldeisers instemt met een afhandeling volgens de Whoa, kan de rest gedwongen worden mee te doen. Maar een fiscus kan dat makkelijker doen dan een leverancier. De Whoa kan zo een stok worden om de kleine toeleveranciers mee te slaan”, zegt hij. Daarbij moeten schuldeisers ontzettend goed opletten hoe het in de herstructurering gaat met het eigenaarschap van de onderneming. „Ïn principe gaan bij een herstructurering ook schuldeisers voor op de zittende aandeelhouders. Maar als daar geen afspraken over worden gemaakt, kan de huidige aandeelhouder gewoon blijven zitten. Dan trek je als schuldeiser dus twee keer aan het kortste eind: je schuld is grotendeels en misschien wel tegen je zin in afgeschreven, en je krijgt er niets voor terug.” Hij pleit er dan ook voor goed te kijken naar hoe de Whoa-procedures zijn uitgepakt tot nu toe: „Zijn de herstructureringen niet te veel voor rekening van de toeleveranciers gekomen?”
Evaluatie
De Whoa zal eind dit jaar aan een evaluatie worden onderworpen. Dat gebeurt in opdracht van het WODC – een afdeling van het ministerie van Justitie – en door een commissie waar onder meer hoogleraar Reinout Vriesendorp in zit.
Over de uitkomst van die evaluatie kan en wil Vriesendorp nu nog niets kwijt. „Wat je wel kunt vaststellen na tweeënhalf jaar is dat de herstructureringspraktijk de weg naar de Whoa heeft gevonden”, zegt hij. Conflicterende belangen zoals De Weijs die aankaart zijn nu eenmaal de kern van het insolventierecht, zegt Vriesendorp.
Voor Big Bazar zal het nog even spannend blijven. Aanstaande vrijdag doet de rechter uitspraak over het verzoek van de ondernemingsraad om een herstructureringsdeskundige aan te wijzen. De belangrijkste vraag zal ook dan zijn of Big Bazar in de kern een levensvatbaar bedrijf is ná de herstructurering en of zij voldoende middelen heeft om de lopende verplichtingen te voldoen. Tot die tijd bungelt het bedrijf nog even voort in de schemerzone tussen economisch levend en dood.
