De zieke medewerker moet op werkdagen wel bereikbaar zijn

De zaak

Een reisbemiddelaar neemt begin juli 2021 77 winkels en de onlineactiviteiten over van een reisorganisatie die drie maanden eerder failliet is gegaan. De heropening van een van die winkels betekent voor een medewerker van die winkel een vast contract bij de nieuwe reisbemiddelaar.

Ze kampt dan al met gezondheidsproblemen en is sinds eind 2020 met tussenpozen ziek geweest. Haar laatste ziekmelding dateert van februari 2022. Een maand later krijgt zij een brief van haar nieuwe werkgever, die onvrede uit over veelvuldig te laat komen, erg veel ziekteverzuim en bovendien onbereikbaar zijn voor werkgever en bedrijfsarts. De werkgever wijst de vrouw erop dat zij op werkdagen telefonisch bereikbaar moet zijn voor leidinggevende en bedrijfsarts. Als zij zich niet aan de verzuimvoorschriften houdt, zal haar loon worden opgeschort.

Meteen de volgende dag spreekt de vrouw met de bedrijfsarts. Die concludeert dat van „gebrek” sprake is. „Betrokkene heeft op dit moment medische beperkingen. (…) Momenteel zijn de benutbare mogelijkheden te marginaal om te kunnen reïntegreren.” Ook schrijft de bedrijfsarts dat werkgerelateerde zaken spelen „die in de toekomst aandacht behoeven”.

Als de vrouw dan opnieuw niet bereikbaar is, schort de werkgever in mei haar loon op. Intussen wordt ook mediation geadviseerd, omdat een arbeidsconflict zou meespelen bij de ziekte.

De communicatie blijft stroef verlopen, onder meer omdat over en weer van verouderde (e-mail)adressen gebruik wordt gemaakt. Het loon wordt een paar keer gestopt en hervat. De mediation komt uiteindelijk wel op gang en daarna moet de vrouw een coachingstraject in. Ook daar lijkt een verkeerd e-mailadres voor vertraging te zorgen.

De werkgever is er dan klaar mee. Op 10 november rond 12.00 uur krijgt de vrouw een mail dat ze voor 15.00 uur contact moet opnemen met de coach. Anders zet de werkgever het loon weer stop en komt er een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Die drie uur reactietijd haalt de vrouw niet, maar een paar dagen later heeft ze een intake voor het coachingstraject. De werkgever stapt alsnog naar de rechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

De uitspraak:
Toch ontslag

In eerste instantie wijst de kantonrechter het ontslag af. Er is onvoldoende komen vast te staan dat de vrouw niet wilde meewerken aan haar reïntegratie, ook omdat er veel misging in de communicatie, wat buiten haar macht lag.

De werkgever gaat in hoger beroep en de bedrijfsarts neemt kort na de eerste uitspraak weer contact op met de vrouw om de reïntegratie op te pakken. Deze keer gaat de brief per e-mail, per post én per aangetekende post. De vrouw reageert niet en meldt zich ook niet op de voorgestelde datum. Nu ze weer onbereikbaar is voor de werkgever en ook uit zichzelf niets laat horen, oordeelt het gerechtshof ’s-Hertogenbosch dat ze nu wel verwijtbaar haar reïntegratie belemmert. Daardoor geldt het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid niet meer. De arbeidsovereenkomst mag alsnog worden ontbonden.

De vrouw zelf stelt de loonstops ter discussie. Een eerste loonopschorting was terecht, oordeelt het hof. De laatste loonstop, waarbij de vrouw wel erg snel moest reageren en waarbij ook weer een verkeerd e-mailadres speelde, wijst de hogere rechter af.

Het commentaar

Een paar dingen vallen op in deze zaak, zegt advocaat Vincent de Groot van Kienhuis Legal. De rechter in hoger beroep oordeelt anders dan de kantonrechter, niet door een andere weging van dezelfde feiten, maar op basis van nieuwe ontwikkelingen. „Dat kan. Een hoger beroep is een herkansing om alles nog een keer te bespreken, maar het is ook een nieuw toetsingsmoment, waarin kan worden meegenomen wat na de eerste uitspraak gebeurt.” Misschien dacht de vrouw na het afgewezen ontslag dat de buit binnen was en ze achterover kon leunen, maar dan heeft ze zich te vroeg rijk gerekend.

Al blijft het bij lezing van de uitspraak naar sommige dingen gissen, meent de advocaat. Zo is onduidelijk hoe arbeidsbeperkend de ziekte van de vrouw is. En is er een arbeidsconflict? Ze zinspeelt daar op en ook is mediation aangeraden, maar na twee mediationgesprekken geven beide partijen aan dat er geen conflict (meer) is. En als het er is, wat was er dan eerder? De ziekte of het conflict?

Zijn sympathie ligt in een zaak als deze, geeft De Groot meteen toe, iets sneller bij de werkgever. Hij staat vooral werkgevers bij en weet daardoor hoe lastig het kan zijn als iemand niet bereikbaar is en de werkgever wel verantwoordelijk is voor de inspanningen van de zieke medewerker zelf om diens reïntegratie vorm te geven. „Terwijl je sanctiemiddelen beperkt zijn.”

Wat ook opvalt, is dat de hogere rechter de arbeidsovereenkomst ontbindt terwijl de vrouw ziek is. „In principe kan ontslag tijdens ziekte niet, maar in een situatie als deze juist wel. Het opzegverbod geldt niet omdat de vrouw verwijtbaar niet meewerkt aan reïntegratie, maar ook omdat er sinds haar laatste ziekmelding meer dan twee jaar zijn verstreken. Het opzegverbod geldt, uitzonderingen daargelaten, alleen de eerste twee jaar.”