N.B. Het kan zijn dat elementen ontbreken aan deze printversie.
Gehackte berichten Een simpele drugszaak in Leeuwarden is het toneel voor een nieuwe, door de advocatuur „warm onthaalde” juridische optie.
:format(webp)/s3/static.nrc.nl/images/gn4/stripped/data92352468-da1d05.jpg)
Foto Friedemann Kohler / DPA
Ik zit er echt mee”, vertelt de 52-jarige van drugshandel verdachte J. tegen de rechtbank Leeuwarden. Hij heeft het over de enkelband die hij sinds een half jaar draagt. „Ik schaam me ervoor en ga niet meer naar de sportschool.”
J. is een van de hoofdverdachten in het strafrechtelijke onderzoek Shifter, dat werd gestart op basis van onderschepte Encrochat- en Sky-berichten. Beide versleutelde communicatiediensten – populair onder criminelen – werden afgelopen jaren met hulp van de Nederlandse politie ‘gekraakt’ en leverden justitie een goudmijn aan opsporingsinformatie op. De berichten die de duizenden gebruikers onderling uitwisselden, leidden tot een waslijst aan opsporingsonderzoeken. Shifter is er een van.
Een jaar geleden werden J. en vier medeverdachten op basis van chatberichten aangehouden voor de handel in onder meer twee kilo crystal meth, ruim vier kilo wiet en liters amfetamine-olie. De drugs zelf zijn nooit gevonden. Omdat Shifter een voor Nederlandse begrippen bescheiden drugszaak is, zit J. al lang niet meer in voorarrest en vertelde hij maandag – met instemming van het Openbaar Ministerie – dat hij ook graag zijn enkelband verwijderd ziet.
Toch is er iets bijzonders met J.’s zaak aan de hand. Shifter wordt namelijk als eerste gebruikt voor een nieuwe mogelijkheid in strafzaken: het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. Sinds 1 oktober is het mogelijk voor rechtbanken (en gerechtshoven) om de hoogste rechter uitleg te vragen over rechtsregels waar de Hoge Raad zich nog nooit over heeft uitgelaten.
In plaats van dat rechtbanken in heel Nederland zich zelf over de uitleg van die regel buigen – met het risico dat de Hoge Raad die uitleg jaren later na een hoger beroep en cassatieprocedure afschiet –, kan de Hoge Raad nu via een sluiproute direct worden gevraagd hoe de vork juridisch in de steel zit.
Overwinning voor justitie
Als één onderwerp zich goed leent voor dit soort prejudiciële vragen, vinden advocaten, dan is dat hoe in de rechtszaal moet worden omgegaan met de miljoenen berichten die de afgelopen jaren zijn verzameld bij internationale politieoperaties tegen cryptocommunicatie-aanbieders zoals Encrochat en Sky. „Het voornemen van uw rechtbank om prejudiciële vragen te stellen, is warm onthaald door de advocatuur”, zei J.’s advocaat Justus Reisinger maandag. Hij memoreerde dat het sinds de hacks van de berichtendiensten „geen makkelijke tijd is geweest om advocaat te zijn”.
:format(webp)/s3/static.nrc.nl/images/gn4/stripped/data85636557-12a72c.jpg)
Lees ook dit artikel: Hacken en live meekijken in cryptotelefoons mag, vindt de rechter
De berichten spelen namelijk een hoofdrol in talloze strafzaken: van relatief kleine zaken zoals die van J. tot megazaken als die van Piet Costa, die eerder dit jaar grotendeels op basis van chatberichten werd veroordeeld tot vijftien jaar celstraf voor grootschalige cocaïnehandel en de bouw van een ‘martelcontainer’.
Toch kregen Nederlandse advocaten die de rechtmatigheid van het gebruik van de chatberichten willen aanvechten, of meer willen weten over de betrouwbaarheid van de verzamelde informatie, de afgelopen twee jaar maar mondjesmaat informatie over de gang van zaken bij het OM. En met hun juridische bezwaren hadden zij bij de rechter geen succes.
„Rechters gaan bijna unaniem niet mee in de bezwaren die advocaten aantekenen”, constateert Jan-Jaap Oerlemans, bijzonder hoogleraar inlichtingen en recht aan de Universiteit Utrecht. Hij inventariseerde een kleine vijfhonderd uitspraken van Nederlandse rechters in strafzaken waar berichten van cryptocommunicatiediensten een rol speelden en schreef er met een collega-professor een wetenschappelijk artikel over met een retorische vraag als titel: De EncroChat-jurisprudentie: teleurstelling voor advocaten, overwinning voor justitie?.
Een belangrijke verklaring voor die ‘teleurstelling’ ligt in het zogeheten interstatelijke vertrouwensbeginsel. Bij zowel de Encrochat-hack als de Sky-operatie speelde het Team High Tech Crime van de Nederlandse politie een hoofdrol. Maar omdat de hackoperaties in beide gevallen in Frankrijk werden uitgevoerd, ligt de juridische verantwoordelijkheid voor de operaties in Frankrijk. Vanwege het vertrouwensbeginsel, zo stellen rechtbanken tot nog toe, dient de Nederlandse rechter er daarom van uit te gaan dat de onderschepping van de data in Frankrijk correct en op basis van de wet heeft plaatsgevonden. Hoe een hackoperatie precies in elkaar zat en of die rechtmatig was, is dus niet aan de Nederlandse rechter om te toetsen.
:format(webp)/s3/static.nrc.nl/bvhw/files/2021/06/data71863992-38eac4.jpg)
Lees ook dit artikel: Unieke hack van EncroChat leidt tot veel lastige juridische vraagstukken
Grote zorgen
Omdat zij vinden dat de rechten van hun cliënten zo structureel geschonden worden, stuurden 133 strafrechtadvocaten dit weekend een brandbrief naar de minister van Justitie, Tweede Kamer, Raad voor de rechtspraak en het OM. In de brief uiten zij „grote zorgen over de strafrechtspleging in Nederland”. Ze benadrukken het belang van nieuwe, geavanceerde methodes voor de bestrijding van zware criminaliteit, maar dan moet wel transparantie bestaan over het feitelijk verloop van de opsporing, zodat de rechter kan toetsen of het bewijsmateriaal rechtmatig én betrouwbaar is.
Volgens de advocaten ontbreekt die transparantie volledig en staat daardoor het recht op een eerlijk proces op het spel. Verwijzend naar Italië en Frankrijk – waar rechters in individuele strafzaken wél kritisch zijn op de gang van zaken rond Encrochat en Sky-hackoperaties en daarover alles willen weten om de berichten als bewijs te kunnen gebruiken bij veroordelingen – dringen de advocaten onder meer aan op „kritisch onderzoek” door rechters in de strafzaken die steunen op gehackte berichten.
Voor advocaat Reisinger, een van de initiatiefnemers van de brandbrief, is het stellen van prejudiciële vragen door de rechtbank Leeuwarden een belangrijke eerste stap in dat kritische onderzoek. De advocaat kijkt tevreden als de voorzitter vertelt dat de rechtbank inderdaad, uiterlijk in december, prejudiciële vragen zal stellen aan de Hoge Raad over de uitleg van het vertrouwensbeginsel.
Het antwoord laat wel nog even op zich wachten. De Hoge Raad heeft vijf maanden om te reageren. Cliënt J. kan in die periode in ieder geval weer naar de sportschool, blijkt uit de woorden van de rechter. „De enkelband mag vanaf woensdag aanstaande worden afgekoppeld.”
