Bewijst een nieuw document dat Nederlandse opsporingsdiensten veel actiever betrokken waren bij het hacken van cryptofoons?

De meeste strafrechtadvocaten hebben het opgegeven. Moedeloos werden ze van de vruchteloze debatten die sinds de zomer van 2020 in ontelbare rechtszaken werden gevoerd over die ene vraag: wat is nou precies de rol geweest van Nederlandse opsporingsdiensten bij het kraken van Encrochat en Sky Ecc? Deze twee telecomleveranciers genoten grote populariteit in het criminele milieu vanwege één belofte: dankzij de versleutelingstechniek van hun telefoons zou de politie onmogelijk berichten kunnen meelezen.

Dat bleek een loze belofte, zoveel staat vast: in het voorjaar van 2020 kon de politie het berichtenverkeer via Encro live meelezen. En in 2021 werd dit huzarenstukje van misdaadbestrijding herhaald bij Sky. Het resultaat was een vloedgolf aan bewijs, met doorslaggevende betekenis in grote strafzaken.

Nederlandse rechters gingen telkens mee met het argument dat ze moeten vertrouwen op de Franse rechtspraak

Lang is de vraag geweest: hoe heeft de politie dat klaargespeeld? En daarnaast: was dat eigenlijk wel volgens het boekje? Op het moment dat de politie ging meelezen, was namelijk niet altijd bekend wie de telefoons gebruikte, wat die gebruiker deed en of diens handelen een verdenking van een strafbaar feit rechtvaardigde. Waar normaal gesproken een verdachte wordt geïdentificeerd om daarna bewijs te zoeken, was die volgorde nu omgedraaid.

Er ontstond een complex juridisch debat, dat nu weer is opgelaaid, omdat een nieuw document is opgedoken over de rol van Nederland bij de onderzoeken naar Encro en Sky.

Vertrouwensbeginsel

Vanaf de eerste strafzaak waarin de gehackte berichten een rol spelen, heeft de strafrechtadvocatuur veel kritiek op het Openbaar Ministerie. Is hier geen sprake van een sleepnet, waarbij grote hoeveelheden data worden verzameld zonder concrete verdenkingen? Maar die kritiek is door het OM tot dusver zo vaardig gepareerd dat deze principiële vraag nooit echt is beantwoord.

Daar staat tegenover dat via Encro en Sky over ernstige strafbare feiten werd gecommuniceerd: drugshandel, afpersing, marteling en moord. In dat soort zaken tonen rechters zich vaak minder gevoelig voor vragen over de rechtmatigheid van bewijs. Het idee dat iets niet klopt aan hoe het is verzameld – een zogeheten vormfout – wordt dan al snel ondergeschikt aan de ernst van de feiten en de geschokte maatschappelijke rechtsorde.

Miljoenen

De kern van de verdediging van het OM is dat de onderzoeken naar de bedrijven achter Encrochat en Sky liepen in Frankrijk. Simpelweg omdat daar de servers stonden. En bij het hacken daarvan speelden de Nederlandse opsporingsautoriteiten een beperkte rol. Dat betekent volgens het OM dat vragen over de rechtmatigheid van dit onderzoek thuishoren bij Franse rechters, die op basis van de Franse wet moeten beslissen. Hun Nederlandse collega’s kunnen niet oordelen over de betrouwbaarheid van een Frans onderzoek en of bewijs rechtmatig werd verkregen. Dat wordt het vertrouwensbeginsel genoemd.

Ondanks verscheidene aanwijzingen dat Nederlandse opsporingsdiensten hun rol graag klein houden, gingen Nederlandse rechters keer op keer mee met het argument dat ze moeten vertrouwen op de Franse rechtspraak. Gevolg is dat de miljoenen berichten die in Frankrijk werden ‘buitgemaakt’ als bewijs dienen in Nederlandse strafzaken.

Rechtszaken die draaien om bewijsmateriaal verkregen uit Encro of Sky worden door veel advocaten als kansloos bestempeld

Daarom worden zaken die draaien om bewijsmateriaal uit Encro of Sky door veel advocaten als kansloos bestempeld. Er is eigenlijk maar één kleine kans op succes. Die draait om de vraag of de identificatie van gebruikers van cryptotelefoons correct is uitgevoerd. Oftewel: is een verdachte daadwerkelijk de gebruiker van de telefoon waarmee belastende berichten werden verstuurd? Als die vraag met ‘ja’ wordt beantwoord, lijkt een strafzaak op stervensbegeleiding, verzuchten veel advocaten. Proberen weg te komen met een zo laag mogelijke straf, is volgens velen het enige wat rest.

Vandaar ook de populariteit van ‘procesafspraken’. Daarbij zien verdachten af van een lang, complex proces in ruil voor een lagere straf. Dat is ook prettig voor het OM en de rechtbanken, omdat zaken dan veel minder tijd kosten. Wel zo prettig gezien de capaciteitsproblemen in de strafrechtketen.

Zo lijkt de pragmatiek het te hebben gewonnen van het principe.

Betrouwbaar

Een aantal advocaten heeft zich echter vastgebeten in de gedachte dat Nederlandse opsporingsdiensten veel actiever betrokken waren dan wordt beweerd. Als dat kan worden aangetoond, geldt het vertrouwensbeginsel niet en moet worden getoetst of bewijsmateriaal betrouwbaar en rechtmatig is.

Ruud van Boom en Justus Reisinger uit Utrecht zijn twee van die advocaten. Ze worden door hun pragmatische collega’s gezien als de laatste principiële Mohikanen. Beiden menen dat het recht op een eerlijk proces in het geding is en dat het OM niet het hele verhaal heeft verteld over de rol van Nederlandse opsporingsautoriteiten bij de hacks van Encro en Sky.

Voor dat laatste bestaat inmiddels een serie aanwijzingen. Zo verzoeken de Nederlandse autoriteiten al in 2018 via een Europees Opsporingsbevel of de Fransen de servers van Sky willen onderzoeken. Dat gebeurt in het voorjaar van 2019 in het Franse Roubaix, in aanwezigheid van Nederlandse technici.

Niet veel later worden de eerste berichten onderschept die van en naar de servers van Sky lopen, al kunnen ze dan nog niet worden gelezen. Om die berichten leesbaar te krijgen, ontwikkelen de Nederlanders een techniek die vervolgens door de Fransen wordt ingezet. Wat ook opvalt, is dat telkens de Nederlanders alle onderzoeksresultaten analyseren. En die analyses worden weer gedeeld met Frankrijk, zodat de politie aldaar een reden heeft om langer door te gaan met berichten onderscheppen.

‘Interceptie’

Nieuw is nu dat, in de zomer van 2019, berichten werden onderschept op verzoek van Nederland. Dat blijkt volgens Van Boom en Reisinger uit een Frans document van 19 augustus 2019 dat nog niet is gedeeld met advocaten en rechtbanken in Nederland.

In dat document, een proces-verbaal, wordt vermeld dat „de Nederlandse autoriteiten hulp van Frankrijk wilden om een interceptie te plaatsen […] bij de server van Sky in Roubaix”. Het document komt uit het Franse onderzoeksdossier naar het bedrijf Sky, dat pas eind 2024 is vrijgegeven.

Klare taal, aldus Van Boom en Reisinger over het stuk dat ze deze donderdag inbrengen in een lopende strafzaak: „Hieruit blijkt dat het niet alleen gaat om assistentie, maar ook om initiatief.”

Een woordvoerder van het Nederlandse OM stelt, na vragen van NRC en de Volkskrant, dat het document niet bekend was bij het ministerie. Toch blijkt volgens de woordvoerder ook uit dit nieuwe proces-verbaal niet „dat Frankrijk op verzoek van Nederland een eigen onderzoek is gestart”.

Gamechanger

De standpunten van het OM en advocaten als Van Boom, Reisinger of ook strafrechtadvocaat Louis de Leon, vormen onderdeel van een lange juridische discussie die wordt gevoerd in vele rechtszaken. De winnaar van dat debat kan uiteindelijk maar door één instantie in Nederland worden aangewezen: de Hoge Raad.

De hoogste rechter heeft in 2023 al een eerste voorzet gegeven over juridische vragen die leefden bij rechtbanken. Uit die uitspraak blijkt dat het vertrouwensbeginsel niet van toepassing is als strafrechtelijk onderzoek in het buitenland onder verantwoordelijkheid van Nederland wordt gedaan. In dat geval moet een Nederlandse rechter de vraag beantwoorden of bewijs betrouwbaar en rechtmatig is.

De winnaar van dit lange juridische debat kan uiteindelijk maar door één instantie worden aangewezen: de Hoge Raad

Moet het nieuwe document, het Franse proces-verbaal, nu worden gezien als bewijs dat Nederland het initiatief neemt? Als bewijs dat de onderzoeken niet onder Franse maar Nederlandse verantwoordelijkheid werden uitgevoerd? Die vraag resulteert zeker in stof voor nieuwe discussies; bij de Hoge Raad of bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.

Hoe deze kwestie afloopt, valt dus te bezien. En dat geldt ook voor de vraag wat dit betekent voor lopende en al afgeronde strafzaken.

Wel is al duidelijk dat onder strafrechtadvocaten de moedeloosheid voorzichtig plaatsmaakt voor hoop. „Dit zou weleens de gamechanger kunnen zijn”, zegt strafrechtadvocaat Louis de Leon.

Delen





Mail de redactie