N.B. Het kan zijn dat elementen ontbreken aan deze printversie.
Wat is dat precies, ‘onafhankelijk onderzoek’ door een advocaat? Een advocaat is toch partijdig? De advocaten-tuchtrechter schept duidelijkheid.
:format(webp)/s3/static.nrc.nl/images/gn4/stripped/data102004174-b99025.jpg)
De zaak
Een accountantskantoor kreeg in 2014 vragen van de Belastingdienst over een dubieuze fiscale constructie die het kantoor een klant had geadviseerd. De accountants schakelden een advocatenkantoor in: willen jullie onderzoeken welke rol wij bij die constructie hebben gespeeld?
Twee advocaten gingen aan de slag. In hun rapport schreven ze dat het om ‘onafhankelijk onderzoek’ ging. Het rapport werd later door de Belastingdienst opgevraagd. De advocaten gaven ook rechtshulp aan de accountants, bijvoorbeeld tijdens een verhoor door de fiscale opsporingsdienst FIOD.
Volgens de klant van het accountantskantoor was het onderzoek bedoeld om het kantoor uit de wind te houden en hem ‘voor de bus te gooien’. De zaak deed veel stof opwaaien en werd een van de kwesties waarin ‘onafhankelijk onderzoek’ door advocaten onder vuur kwam te liggen. Want hoe onafhankelijk is zo’n onderzoek als degene die het uitvoert partijdig en geheimhoudingsplichtig is?
De deken van de Amsterdamse advocatenorde diende een bezwaar in bij de tuchtrechter. Volgens hem schoot de kwaliteit van het onderzoek tekort en was de combinatie van onderzoek en rechtsbijstand niet toegestaan. De raad van discipline gaf de advocaten een waarschuwing. Een van hen stapte naar het Hof van Discipline, de hoogste advocatentuchtrechter.
De uitspraak Berisping – en meer duidelijkheid
In zijn uitspraak geeft het Hof een kader voor dit soort onderzoeken. Een advocaat kan op twee manieren onderzoek doen, zegt het Hof: als klassieke belangenbehartiger, óf als onafhankelijk onderzoeker. Hij moet heel duidelijk communiceren welke rol hij kiest en daar zijn gedrag op afstemmen. Of het onderzoek voor intern dan wel extern gebruik is, maakt daarbij volgens het Hof niet uit.
Presenteert de advocaat zich als klassieke belangenbehartiger? Dan gelden de gewone advocatennormen en -waarden. Partijdigheid voor de cliënt en vertrouwelijkheid staan voorop; belangen van derden mag de advocaat niet ‘onnodig of onevenredig schaden’.
Presenteert de advocaat zich als onafhankelijk onderzoeker? Dan is dat een ander soort overeenkomst, met eigen regels. Niet partijdigheid en vertrouwelijkheid, maar onafhankelijkheid staat voorop. De advocaat moet zich „transparant, integer (objectief), onafhankelijk (zelfstandig), deskundig en zorgvuldig” gedragen – niet alleen naar de opdrachtgever toe, maar naar alle betrokkenen.
Volgens het hof kan een advocaat geen onafhankelijk onderzoek doen voor een cliënt met wie hij of een kantoorgenoot al een adviesrelatie heeft. Hij mag ook later niet voor de cliënt gaan optreden in gerelateerde kwesties. Wel mag hij naderhand in volledig ongerelateerde zaken als advocaat van de opdrachtgever optreden, tenzij direct betrokkenen redelijke bezwaren hebben.
Het onafhankelijke onderzoek zelf moet aan allerlei eisen voldoen: geen zeggenschap voor de opdrachtgever over het eindresultaat, hoor en wederhoor, misverstanden vermijden en een zo volledig mogelijk beeld in het rapport.
Verder is het aan de beroepsgroep of de wetgever om nadere regels te stellen, vindt het Hof – met als discussiepunt het verschoningsrecht, dat op gespannen voet staat met de plicht zo volledig mogelijk te rapporteren.
De advocaat die in 2014 zowel onderzoek deed als rechtsbijstand verleende, kan voor die dubbelrol niet op de vingers getikt worden – de regel was toen nog niet bekend. Toch verzwaart het Hof de maatregel: een berisping, vooral omdat het onderzoek ‘onafhankelijk’ heette, maar partijdig was.
Het commentaar
Jarenlang al is er discussie over advocaten die in opdracht van een organisatie mogelijke misstanden onderzoeken. Veegt zo’n advocaat niet onder het mom van ‘onafhankelijk onderzoek’ het straatje van de cliënt schoon? Tijn van Osch, raadsheer bij het Gerechtshof en tuchtrechter in het ressort Arnhem-Leeuwarden: „Ik ben fan van de uitspraak. Het ontbrak al langere tijd aan duidelijke regelgeving, dan moet de rechter een kader geven. Als advocaat ben je partijdig, dat is je meest typerende kernwaarde. Bij onafhankelijk onderzoek fungeer je dus niet als advocaat, je moet die jas uittrekken.”
Daarmee staat ook het verschoningsrecht van de advocaat/onafhankelijk onderzoeker op losse schroeven, terwijl je vaak hoort dat advocaten mede vanwege hun geheimhoudingsplicht als onderzoekers in trek zijn. Van Osch: „De concurrentie met andere soorten onderzoekers wordt nu iets eerlijker, al gaat het Hof daar niet over natuurlijk.”
Wat betekent dit voor de praktijk? „Advocaat-onderzoekers moeten zich waar nodig als de wiedeweerga aan deze uitspraak aanpassen”, zegt tuchtrechtadvocaat Emilie van Rijckevorsel-Teeuwen (advocatenkantoor Van Rijckevorsel Mencke). „Ze moeten kiezen: doe ik deze opdracht als partijdig advocaat, of ben ik onafhankelijk?”
Van Rijckevorsel vindt de uitspraak goed, op één punt na: „De onafhankelijk onderzoeker mag naderhand in andere, ongerelateerde zaken als advocaat van de opdrachtgever optreden. Dat zal bij het publiek afdoen aan de geloofwaardigheid van het onderzoek.”
Van Rijckevorsel onderschrijft dat het verschoningsrecht bij onafhankelijk (dus onpartijdig) onderzoek niet van toepassing zou moeten zijn. Betekent ‘onafhankelijk’ dan dat het Openbaar Ministerie er kennis van mag nemen? Van Rijckevorsel: „Het is goed de discussie hierover aan te gaan. Het verschoningsrecht is iets heel wezenlijks, we moeten als beroepsgroep een nieuwe standaard ontwikkelen.”
