Opinie | De onafhankelijkheid van de rechter vereist grensbewaking: aan beide zijden

Wat is de rol van de rechter, waar begint het domein van de politiek? De verkiezing van Donald Trump heeft die vraag hoog op de politieke agenda geplaatst. Maar ook in ons eigen land wordt daarover gedebatteerd. In de zaak van Milieudefensie tegen Shell lag de vraag op tafel hoever de rechter mag gaan in het opleggen van eisen aan het oliebedrijf inzake de uitstoot van broeikasgassen, of dat dit een zaak voor de politiek is.

Het evenwicht tussen rechterlijke en politieke macht staat door de recente verkiezingsuitslagen onder hoogspanning. Aan de ene kant vraagt een populistische politieke cultuur om krachtige leiders, die de wil van electoraat tot uiting brengen en zich niet laten (af)leiden door deskundige adviezen of rechterlijke uitspraken. Hun gedroomde leider slaat met zijn vuist op tafel en zet de wereld naar hun hand.

Aan de andere kant staan de aanhangers van rede en rationaliteit. Politiek handelen is volgens hen ingebed in een web van wetten en internationale verplichtingen. De actuele wil van het electoraat is daaraan ondergeschikt. Het huidige klimaatbeleid is niet de uitkomst van actuele nationale politieke emoties, maar van een langdurig proces van wetenschappelijke onderzoek en internationale onderhandelingen. Omdat het voortbestaan van de wereld op het spel staat, dienen recht en rede te zegevieren.

Nu de scheiding der machten ter discussie staat, is een simpele steunverklaring voor de onafhankelijke rechter niet langer afdoende. Wie die scheiding hoog heeft zitten, ontkomt niet aan de vraag wat daarvan de grondslagen zijn. Wat legitimeert het gezag van elk van de machten (rechtsprekend, wetgevend en uitvoerend)? En wat betekent dat voor het grenzen van hun bevoegdheden? Ook binnen de rechterlijke macht leven hierover serieuze vragen. Wie de onafhankelijkheid van de rechter wil verdedigen, moet daarover stelling nemen.

Het recht en de markt

Sinds de ondergang van de Sovjet-planeconomie is het belang van markten voor een moderne samenleving onomstreden. Vreemd genoeg biedt juist deze historische overgang een goede basis om na te denken over de grondslagen van de scheiding der machten. De discussie over de relatie tussen de markt en rechtsstaat wordt bepaald door stereotypen. Het referentiepunt is veelal het ongereguleerde spel van vraag en aanbod, voor de één als ideaal, voor de ander als schrikbeeld. Voor wie dit als ideaal zien, zijn wetten obstakels voor soepele marktwerking. (Rechts)regels moeten worden afgeschaft. Voor wie dit juist een schrikbeeld is, is marktwerking synoniem met een amorele wereld van normloos winstbejag. Vanuit beide gezichtspunten zijn recht en marktwerking gezworen vijanden.

In de serieuze economische wetenschap is dit wereldbeeld een curiosum. Adam Smith, in de achttiende eeuw de grondlegger van de economische wetenschap, schreef behalve zijn The Wealth of Nations, met de ‘onzichtbare hand’ als metafoor voor de doelmatigheid van markten, ook de The Theory of Moral Sentiments over de morele context van markten. Na het fiasco van marktsystemen zonder afdoende institutionele inbedding, dat volgde op de ondergang van de Sovjet-planeconomie, is de droom van een regelvrije markt verdampt. Een markteconomie kan niet zonder een goed rechtssysteem. Waarom is dat?

Volgens de economische theorie zijn markten onder bepaalde voorwaarden doelmatig. Aan die voorwaarden is echter zelden voldaan. Markten falen veelvuldig. Eén van de voornaamste oorzaken is het onvermogen van private partijen zich te binden aan hun beloften. Neem het bekende gevangenendilemma. Twee criminelen besluiten samen een bank te beroven. Zij beloven plechtig elkaar de hand boven het hoofd te houden. Wanneer zij ieder afzonderlijk door de politie worden verhoord, slaat de twijfel toe. Houdt de ander woord, of pleegt hij verraad? Dan is het beter om zichzelf vrij te pleiten en te ander te verraden. Dit wederzijds verraad leidt tot de voor beiden slechtst denkbare uitkomst. Beide criminelen kijken bovendien vooruit. Hun onvermogen om zich te binden aan hun belofte maakt de bankroof onaantrekkelijk. En dus gaat de roof überhaupt niet door. In dit voorbeeld is dit juist gunstig: een bankroof is ongewenst. Maar hetzelfde probleem doet zich ook voor bij nuttige projecten.

Hier bewijst het rechtssysteem zijn meerwaarde. Het privaatrecht is een middel om ons te binden aan onze beloften, vastgelegd in contracten. Contractpartijen moeten erop kunnen vertrouwen dat wat zij contractueel vastleggen bij een dispuut door de rechter naar letter en geest zal worden afgedwongen. De rechtsstaat biedt dus rechtszekerheid.

Kan de politiek zichzelf binden?

Tot zover het privaatrecht, waarbij partijen uit vrije wil contractuele verplichtingen aangaan. Er zijn echter ook publieke belangen die door private transacties niet kunnen worden gerealiseerd, omdat burgers collectief belang hebben bij een oplossing, maar ieder voor zich de kosten liefst bij anderen laat. Voor die gevallen dient het publiekrecht: de politiek kan bindend wetten opleggen waar private partijen zich aan te houden hebben, of ze dat willen of niet.

Het recht van de politiek om wetten uit te vaardigen leidt tot een inherente spanning met het recht van private partijen om in vrijheid contracten af te sluiten. Private contracten functioneren als de contractpartijen weten welke rechten en plichten zij aangaan. Nieuwe wetten kunnen die echter achteraf teniet doen. Hier doet zich hetzelfde probleem voor als tussen private partijen onderling: het onvermogen van de politiek om zich te binden aan haar belofte om private contracten te respecteren, ondergraaft de mogelijkheid van private partijen om dergelijke contracten af te sluiten.

Daarom hebben Nobelprijswinnaars Finn Kydland en Ed Prescott gepleit voor onafhankelijkheid van centrale banken. Private partijen zijn alleen bereid geld aan de overheid uit te lenen als de politiek zich committeert de waarde van die schuld niet middels gierende inflatie uit te hollen. Als die politieke belofte niet geloofwaardig is, zullen private partijen hun geld niet aan de overheid willen uitlenen. Een voor beide partijen voordelige transactie komt dan niet tot stand. Door bevoegdheden over inflatie uit handen te geven aan een onafhankelijke centrale bank wint de politieke belofte aan geloofwaardigheid, tot ieders voordeel.

De rechtvaardigheidsvraag is voorbehouden aan de politiek, daarop bestaat geen rationeel rechtsfilosofisch antwoord

Dit is de interventieparadox: de optie van de politiek om achteraf te interveniëren vermindert vooraf haar effectiviteit. Politieke interventies worden vooraf geloofwaardiger door die optie op te geven. Dit is de rol van het recht in de samenleving: een handenbinder.

Als wetgever kan de politiek altijd nieuwe wetten uitvaardigen. Maar juist die bevoegdheid maakt het moeilijk om haar beloften in wetten vast te leggen, omdat zij wetgeving met nieuwe wetten ongedaan kan maken. Net zoals het privaatrecht private partijen in staat stelt om onderlinge afspraken rechtens afdwingbaar vast te leggen, zo stelt het publiekrecht de politiek in staat om juridisch afdwingbare rechten aan private partijen toe te kennen. Als de politiek daaraan tornt, kunnen private partijen via een beroep op de rechter de politiek aan haar beloften houden.

De rechterlijke macht voorziet opnieuw in rechtszekerheid. De rechtvaardigheidsvraag is echter voorbehouden aan de politiek. Welke inkomensverschillen vinden wij rechtvaardig? Hoe ver willen wij gaan met herverdeling? En – cruciaal voor de klimaatdiscussie – hoeveel willen wij investeren in de wereld die wij nalaten voor onze kinderen?  Op die vragen bestaat uiteindelijk geen rationeel rechtsfilosofisch antwoord, en dus is een claim van de rechterlijke macht om die vraag te kunnen beantwoorden een overbelasting van haar competentie.

De geschiedenis dwingt tot scepsis over het idee van een rationele discussie over politieke vragen. De terreur na de Franse, Russische en Chinese revoluties van 1789, 1917 en 1949 zijn er voorbeelden van. Een beroep op louter rationaliteit en redelijkheid eindigt veelal in dictatuur en willekeur, hoe welwillend een dictator ook mag zijn.

De rechter staat in de besluitvorming over een rechtvaardige verdeling met lege handen. Legitimatie vraagt politieke besluitvorming. Dit zegt overigens niets over het maatschappelijk belang van herverdeling, het zegt slechts wie daarover gaat: de politiek, niet de rechter.

Marktfalen, overheidsingrijpen, compensatie

Markten falen voortdurend. Dat is aanleiding voor politieke interventies. De interventieparadox vraagt echter dat deze interventies zoveel mogelijk vooraf zijn vastgelegd in wetgeving. De enige legitimatie voor nieuwe wetten vloeit dan voort uit nieuwe informatie over tot nog toe onbekend marktfalen. Dat legitimeert politiek ingrijpen in verworven rechten. Al eerder bekend marktfalen doet dat in principe niet. Dan had de politiek al eerder moeten ingrijpen.

Het fundamentele dilemma is dat de politiek zich niet geloofwaardig kan binden om nooit in te grijpen. De toekomst is nu eenmaal radicaal onzeker, of zoals president van De Nederlandse Bank Klaas Knot het eens mooi verwoordde: ik weet niet wat ik niet weet. Effectief beleid is de spagaat tussen ‘belofte maakt schuld’ en ‘niemand is gehouden tot het onmogelijke’.

Een voorbeeld is de gewijzigde positie van staalfabriek Tata Steel door de klimaatdiscussie. Tot 1990 was de uitstoot van CO₂ van Hoogovens onproblematisch. Impliciet had het bedrijf het recht om broeikasgassen in de atmosfeer te brengen. Nieuwe inzichten brachten geleidelijk de negatieve effecten in beeld. Er kwam dus een aanleiding om dit recht alsnog in te perken. Dat leverde twee vragen op: 1) moet dit daadwerkelijk gebeuren, en zo ja, 2) moet Tata Steel worden gecompenseerd?

Hier speelt de rechter een cruciale rol. Waar de politieke macht zich slecht kan binden aan eerdere beloften, daar kan de rechter op basis van het principe van redelijkheid en billijkheid de motieven voor overheidsinterventie wegen. De ratio zegeviert hier over politieke macht: is de interventie vanuit algemeen belang begrijpelijk, of is zij ingegeven door politiek opportunisme? In het eerste geval is de interventie gelegitimeerd en is er minder aanleiding om het verlies aan private rechten te compenseren. De rechter bepaalt hier of de redelijkheid van publieke interventie de politiek vrijwaart van de verplichting tot compensatie.

Maatschappelijk verantwoord ondernemen

Van hieruit is het een kleine stap naar het maatschappelijk verantwoord ondernemen van bedrijven. Geen enkel eigendomsrecht is absoluut. De maatschappij kan bij dwingende noodzaak via de politiek altijd ingrijpen, met of zonder compensatie – afhankelijk van het rechterlijke oordeel. Eigendom ontslaat de eigenaar van een bedrijf dus niet van de verplichting zich te bekommeren om de maatschappelijke effecten van zijn activiteiten.

Naarmate die effecten ruimer en langer bekend zijn, vervalt het recht op compensatie. Daarom is het twijfelachtig of Tata Steel gecompenseerd moet worden als in zijn rechten wordt ingegrepen. Maatschappelijk verantwoord ondernemerschap verdiept zich in maatschappelijke effecten van dat ondernemerschap en past daar zijn bedrijfsmodellen op aan. Dat leidt als vanzelf tot een lobby voor maatschappelijk verantwoorde politieke interventies, nu louter vanuit welbegrepen eigenbelang. Zo heeft Shell regelmatig gepleit voor de invoering van een CO₂-heffing, zodat een gelijk speelveld ontstaat voor bedrijven die hun CO₂-uitstoot beperken.

Marktwerking vergt dat partijen zich kunnen binden aan hun beloften. Een onafhankelijke rechtsspraak maakt dat mogelijk. Die onafhankelijkheid leidt tot een evenwicht tussen juridische rationaliteit en politieke interventiemacht. Het evenwicht tussen beide – enerzijds de electorale macht van de politiek en anderzijds de rationele kracht van de rechter – is delicaat. Als het er echt op aankomt wint de politiek, al was het maar vanwege haar geweldsmonopolie, maar daags na victorie te hebben gekraaid blijft zij onthand achter omdat haar geloofwaardigheid teloorgegaan is.

Een sterke rechtsstaat voorkomt dat de politieke macht naar willekeur verworven rechten aantast. Maar, zeker in de huidige situatie van hoogspanning, ook rolvastheid van de rechterlijke macht is een vereiste. De uitspraak van het Gerechtshof Den Haag in de zaak tegen Shell getuigde dan ook van wijsheid. Zolang de politiek de benzineauto nog niet taboe verklaart, is het niet aan de rechter Shell te verwijten dat het benzinepompen exploiteert. Nu Milieudefensie in cassatie gaat, is het aan de Hoge Raad om het evenwicht te bewaren. 

Dit is een bewerkte versie van een artikel dat eerder verscheen in het Nederlands Juristenblad. De tekst sluit nauw aan bij een lezing die Coen Teulings gaf in De Balie in Amsterdam op 3 maart 2025.

Delen





Mail de redactie