Waar gaat onder een rechts kabinet de rechtsstaat het eerst scheuren en kraken? Het antwoord op dé vraag van 2024 lijkt me, gok ik, de politiek felbegeerde ‘asielstop’. Vooral omdat de kiezer daar vermoedelijk de minste scrupules heeft, zeker niet de rechtse. Op het oog raken migratie en asiel immers niet ‘de Nederlanders’, die van het PVV-programma ‘weer op één’ moeten komen.
Ten overvloede: dat is dan niet de één van art. 1 van de Grondwet. Die zet immers gelijkheid letterlijk ‘op één’. En wel van allen „die zich in Nederland bevinden”, dus ook van minderheden die hier hun toevlucht zoeken. De kiezersgroep die juist voor ongelijkheid is heeft nu bij de informateur het woord – op zichzelf is dat terecht. Maar staat juridisch nu wel voor de opgave om dat ook te realiseren. Ik vermoed overigens dat deze groep erop rekent zélf nooit migrant of bijvoorbeeld klimaatvluchteling te worden. Om dan elders gelegitimeerd ongelijk te worden behandeld. Maar dit terzijde.
Gaat dat lukken in een rechtsstaat, as we know it? De analyse van de Orde van Advocaten gaf eerder al de migratiepagina’s van de rechtse verkiezingsprogramma’s de meeste rode vlaggen, als rechtsstatelijk riskant. En merkte op dat daar wel veel „ferme plannen” stonden, maar dat het vaak ontbrak aan duidelijkheid hoe die uit te voeren.
Ter inspiratie kunnen dan de ervaringen dienen met de laatste twee VVD-staatssecretarissen voor migratie, die de grenzen van het recht al uitprobeerden. Grootste probleem, ook voor rechtse bestuurders, is dat migratierecht vrijwel geheel Europees geregeld is – Nederlandse wetgeving moet voldoen aan Europese afspraken. Zolang er tenminste geen Nexit is geregeld. Dat is trouwens een randvoorwaarde die niet echt aan de kiezer is meegedeeld – die is politiek naar de mond gepraat met illusies over eigen grenzen, nationale soevereiniteit en het ‘spoedig uitzetten’ van illegalen. Ofwel, het ontkennen dat politieke wensen worden begrensd. Behalve door de internationale realiteit, waarin uitzetten en terugsturen politiek afhankelijk is, ook door het (migratie)recht. Dus hoe marginaliseer je de rol van het recht in de rechtsstaat? Het antwoord uit de Rutte-periode luidt dan: door te doen of je neus bloedt. En kijken of je ermee wegkomt.
Dat kan flagrant of subtiel. Denk aan staatssecretaris Ankie Broekers-Knol die in 2021 vijf gemeenten gewoon een ministeriële ‘aanwijzing’ gaf om noodopvang te regelen, een bevoegdheid waar ze wettelijk niet over beschikte. Wat ze verkoos te negeren. Een zeldzaam staaltje politieke misleiding van de ‘mede overheden’. Ook opvolger Eric van der Burg zette een juridisch onhoudbaar plan om gezinshereniging uit te stellen politiek door, wetend dat dit bij de rechter zou stranden. En wel omdat de geldende regels daar (nog) niet in voorzien. Iets dergelijks werd ook geprobeerd met een voorstel om de IND tijdelijk te vrijwaren van dwangsommen. Als het dan geheel voorspelbaar juridisch mislukt, wordt de zwarte piet bij de rechter gedumpt die niet anders kon dan de wet volgen. Met als gevolg dat de rechter dan publicitair de schuld krijgt van het ‘verhinderen’ van het toch o zo verstandige beleid waar de kiezer voor meende te tekenen.
Het ronduit negeren van wetgevingsadvies – de eigen zin doordrijven – valt dan minder op. Onlangs publiceerde VU-docent migratierecht Fadi Fahad een (bekroond) onderzoek naar adviezen van de Raad van State over vijf recente migratievoorstellen uit de Rutte-periode. Zijn conclusie: „Vrijwel geen adviesopmerking van de Afdeling, op een uitzondering na” leidde tot een aanpassing. Wettelijk moet het kabinet de Raad van State dan wel ‘horen’, maar van luisteren is geen sprake, luidt zijn droge conclusie.
Nu hebben de adviseurs van de Raad van State al lang geleerd ‘prudent’ te zijn in hun commentaren, juist om niet van politieke inmenging te worden beschuldigd. Van de 5.500 adviezen sinds 2010 kregen er maar 8,3 procent een zwaar ‘dictum’. Dat oordeel luidt dan „niet indienen”, of „niet indienen tenzij eerst aangepast”. Van de 108 wetsvoorstellen in het migratierecht kregen er echter 13,9 procent zo’n negatief advies, beduidend meer dus. Daarbij gaat het om „evidente” of „flagrante” onhoudbaarheden in de juridische teksten. Die vervolgens politiek vrijwel compleet werden genegeerd, niet alleen door het kabinet, maar ook door de Kamer. Ondermijning van de rechtsstaat, als u het mij vraagt.
Folkert Jensma is juridisch redacteur en schrijft om de week op maandag.
